Договорные условия, которые помогут снизить налоговые риски

Как правильно заключать договор с контрагентом, чтобы снизить налоговые риски и не допустить нарушений налогового законодательства – разбираем в статье.

Договорные гарантии добросовестности контрагента, которые важно знать

Почему важны договорные оговорки

В настоящее время мы наблюдаем существенное совершенствование системы налогового администрирования, которое в первую очередь направлено на:
— автоматизацию налогового контроля;
— стандартизацию налоговых проверок для обеспечения качества результата; 
— разделение контрольных задач между подразделениями налоговых органов по критериям;
— побуждение налогоплательщика к самостоятельному уточнению налоговых обязательств и к отказу от «схем».

Причем налоговые органы при проведении контрольных мероприятий активно используют риск-ориентированный подход, приоритетным направлением которого является не наказание налогоплательщика за совершенные правонарушения, а предотвращения потерь доходов бюджета в будущем.

Пристальное внимание проверяющих приковано к договорным условиям каждого налогоплательщика, а особенно к добросовестности каждого его контрагента. Сегодня не нужно даже пояснять тот факт, что недобросовестные действия контрагента могут привести к серьезным финансовым последствиям по любой сделке, в том числе, к потере расходов и отказе в вычете НДС.

Поэтому вполне логично и разумно сыграть на опережение и не позволить контрагенту действовать недобросовестно. Существует достаточно много предупредительных мер, которые целесообразно применять на практике и в комплексе. Остановимся на некоторых из них, которые можно предусмотреть в договорах.

Заверение об обстоятельствах

В силу статьи 431.2 ГК РФ, сторона, которая при заключении договора (до или после его заключения) дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Конечно, предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

Какие заверения просить?

Необходимо получить заверения контрагента о достоверности тех данных, которые важны вам при заключении и исполнении договора. Например, контрагент гарантирует, что:
— является надлежащим образом учрежденным и зарегистрированным юридическим лицом;
— его исполнительный орган находится и осуществляет функции управления по месту нахождения (регистрации) юридического лица;
— для заключения и исполнения настоящего договора он получил все необходимые согласия, одобрения и разрешения, получение которых необходимо в соответствии с действующим законодательством РФ, учредительными и локальными документами;
— имеет законное право осуществлять вид экономической деятельности, предусмотренный договором (имеет соответствующий ОКВЭД);
— не существует законодательных, подзаконных нормативных и индивидуальных актов, локальных документов, а также решений органов управления, запрещающих контрагенту или ограничивающих его право заключать и исполнять настоящий договор;
— лицо, подписывающее (заключающее) договор от имени и по поручению контрагента, на день подписания (заключения) имеет все необходимые для такого подписания полномочия;
— контрагент не имеет задолженности по уплате налогов и сборов, ведет регистры налогового учета, а также своевременно представляет в налоговые и иные государственные органы отчетность в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ;
— все операции в соответствии с исполнением заключенного договора будут полностью отражены в первичных документах контрагента, учетных регистрах и в бухгалтерской, налоговой и иной отчетности, необходимой для представления в госорганы в соответствии с требованиями действующего законодательства;
— контрагент в рамках заключенного договора представит полностью соответствующие действующему законодательству РФ первичные документы, счета-фактуры и т.д.

Причем разумно писать не общую формулировку, например, «ручается за все ... », а все же более конкретно перечислить именно те данные, заверение которых для вас важно. В случае наличия четких формулировок вы избежите конфликтов с контрагентами на предмет кто и за что все же ручался, а также сведете к минимуму конфликты с налоговыми органами в части тщательности контроля за добросовестностью контрагента.

С учетом положений ст. 54.1 НК РФ (см. письмо ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@) налогоплательщик вправе определить налоговую обязанность на основании отраженных им сведений о совершенных операциях в соответствии с правилами НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий: 
—  налогоплательщиком не было допущено искажение указанных сведений; 
—  обязательства по соответствующей сделке исполнены лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона (далее - надлежащее лицо);
—  основной целью совершения операции либо их совокупности не являлось уменьшение налоговой обязанности.

В соответствии с вышеизложенным, рекомендуем в договоре с контрагентом делать также оговорку, что он гарантирует, что обязательства по сделке с ним будут исполнены лицом, заключившим договор. 

А если ему будет позволительно привлекать соисполнителей, то также логично сделать оговорку, что за добросовестность привлеченных лиц он будет нести полную ответственность.

Заверения вашего контрагента будут способствовать тому, что он более ответственно будет относиться к исполнению контракта, а в случае нарушений заверений – привлечен к ответственности в виде уплаты штрафных санкций или возмещения убытка. К тому же, заверения могут существенно снизить накал споров с контролирующими органами в отношении реальности сделок.

Желательно, чтобы стороны все же изначально договорились, как будут решать вопрос в случае нарушений заверений – путем уплаты неустойки или возмещения убытков. 

Необходимо обратить внимание, что когда речь заходит о возмещении убытков, то, как правило, их размер необходимо подтверждать документально. На практике это бывает достаточно сложно и хлопотно. Поэтому чаще всего стороны предпочитают решать вопрос путем уплаты неустойки.

Вариант договорных условий, если стороны договорились об уплате неустойки:

«Исполнитель гарантирует достоверность информации, представленной при заключении договора: реквизиты, Ф.И.О. и полномочия руководителя; наличие необходимой материально-технической базы и персонала для исполнения договора; достоверность лицензии. Заказчик вправе требовать от Исполнителя неустойку: при недостоверных сведениях о лицензии — 100 процентов от цены договора, при других недостоверных сведениях — 20 процентов от цены договора».

Вариант 2 (при возмещении убытков):

«В случае предоставления недостоверных заверений или в результате несоблюдения гарантий, предусмотренных договором, недобросовестная сторона обязуется компенсировать другой стороне в полном размере финансовые потери, вызванные доначислением налогов и сборов, в том числе в результате признания незаконным вычет входного НДС, предъявленного при приобретении товаров (работ, услуг) у недобросовестной стороны, а также иные финансовые потери, вызванные недобросовестным поведением контрагента».

Не забудьте сделать оговорку в отношении права удержания штрафных санкций

Конечно, введение штрафных санкций в отношении контрагента – мера действенная. Однако не всегда получается эти санкции взыскать на практике. Хочется напомнить, что при применении метода начисления по налогу на прибыль организации, доход должен быть признан при выполнении договорных условий независимо от реального получения денег. Чтобы избежать такой ситуации, когда денежные средства в оплату штрафа от контрагента еще не поступили, а доход уже признан, необходимо сделать оговорку, что вы имеете право взыскать с контрагента штрафную санкцию. В этом случае условие договора будет действовать уже неоднозначно. То есть вы на свое усмотрение можете взыскать санкцию и признать доход, а можете ее и не взыскивать – тогда и доход не признавать.

Необходимо позаботиться и о том, чтобы обязательства были исполнены надлежащему лицу 

Так, в соответствии со ст. 312 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или уполномоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Конечно, полномочия можно подтвердить доверенностью. Однако иногда более удобно в договоре с должником указать лиц, которые могут выступать от имени кредитора (п. 4 ст. 185 ГК РФ). Для этого достаточно указать Ф. И. О., паспортные данные и полномочия представителя.

Например:

«От имени Покупателя все действия, предусмотренные настоящим Договором, вправе осуществлять менеджер ООО «Лютик» Иванов Иван Иванович (паспорт серии 1111 № 222222, выданный ОВД «Ленинский» г. Москвы 13 января 2000 г.)».

Мы остановились на основных общих договорных оговорках, которые наиболее часто используют коллеги в своей повседневной деятельности в целях снижения финансовых потерь и в первую очередь налоговых. Рекомендуем и вам обратить внимание на такой механизм снижения рисков.

Цена договора и налоговые последствия. Риски безвозмездности

Цена договора вызывает пристальное внимание налоговых органов
 
Если речь идет о контролируемых сделках, то специальную проверку по контролю за соблюдением рыночности цен осуществляет ФНС России. В отношении иных сделок, которые не относятся к контролируемым, проверку проводят территориальные налоговые инспекции.

На правомерность такого подхода внимание налогоплательщиков обратили еще в 2012 году, когда активно обсуждались вопросы трансфертного ценообразования и многие ошибочно полагали, что под проверку будут подпадать только контролируемые сделки (Письмо Минфина от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145, Письмо ФНС от 02.11.2012 №ЕД-4-3/18615). Надо отдать должное, что и Верховный суд подтвердил, что в рамках камеральных и выездных проверок налоговые органы могут проверять цены сделок, не относящихся к контролируемым (Решение ВС РФ от 01.02.16 №АКПИ15-1383).

Объектом проверки могут быть любые сделки и в первую очередь с взаимозависимыми лицами. Например, бартерные, безвозмездные, в натуральной форме. Аналогичные разъяснения есть в письмах Минфина от 08.07.2016 № 03-07-11/40217, от 18.10.2012 № 03-01-18/8-145 и ФНС от 27.11.2017 № ЕД-4-13/23938, от 02.11.2012 № ЕД-4-3/18615 и в Обзоре судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного суда 16.02.2017.

Под особо пристальное внимание контролеров подпадают безвозмездные сделки. И это обусловлено тем, что безвозмездная передача товаров (работ, услуг) признается реализацией (п. 1 ст. 39 НК РФ). Поэтому продавцу товаров (работ, услуг) на реализацию исходя из рыночных цен необходимо будет начислить НДС (п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). А покупателю признать доход – для исчисления налога на прибыль организаций (п. 8 ст. 250, п.п. 1 п. 4 ст. 271, п. 1 ст. 273 НК РФ). Подтвердил эту точку зрения также и Верховный суд (Определение Верховного Суда РФ от 26 августа 2019 г. N 303-ЭС19-14515). Конечно, из этих правил есть исключения, но они малочисленные.
 
Безвозмездные сделки привлекают особое внимание контролеров

По безвозмездным сделкам начислить налоги контролерам несколько проще, чем по тем, где налогоплательщиком установлена, пусть и символическая, но все же цена. Дело в том, что при наличии уже установленной цены более детально придется искать доказательства отклонений цены от рыночной, причем обосновывая идентичность, однородность и сопоставимость условий реализации. 

Кстати, многие пропустили новацию, которая вступила в силу с 1 января 2020 года (п. 29 ст. 2 Закона от 29.09.2019 № 325-ФЗ). Теперь не нужно исключать основные средства, переданные в безвозмездное пользование, из состава амортизируемого имущества. То есть продолжаем начислять амортизацию, но не имеем права взять ее в уменьшение налогооблагаемой прибыли. Исключение – случаи, когда передать имущество в безвозмездное пользование организация обязана по закону. Это еще один аргумент в пользу того, что более оптимально все же не использовать безвозмездные сделки.

Беспроцентным займам быть

Достаточно часто возникает необходимость предоставить кому-либо и (или) получить беспроцентный займ, однако налоговые последствия беспроцентных займов для физических лиц четко прописаны в законодательстве (см. ст. 212 НК РФ), а для юридических лиц, к сожалению, нет. И это приводит к постоянным сомнениям и конфликтам. Но не все так плохо, как кажется.

Дело в том, что еще в 2004 году Высший Арбитражный Суд, анализируя номы ст. 41 НК РФ, где дается определение дохода для целей налогообложения, пришел к выводу, что применительно к физическим лицам в части исчисления НДФЛ (ст. 212 гл. 23 НК РФ) может быть доход в виде материальной выходы от экономии на процентах, а вот в рамках гл. 25 «Налог на прибыль организаций» законодательством такого объекта налогообложения в отношении юридических лиц не предусмотрено.

Неуплаченная сумма процентов доходом заемщика не признается. Сумму полученного беспроцентного займа при расчете налога на прибыль тоже не учитывают (ст. 41 и подп. 10 п. 1 ст. 251 НК). При получении беспроцентного займа увеличивать налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму неуплаченных процентов не нужно. Разделяют эту точку зрения контролирующие ведомства (письма Минфина от 11.05.2012 № 03-03-06/1/239, от 18.04.2012 № 03-03-10/38, от 02.04.2010 № 03-03-06/1/224) и суды (постановления Президиума ВАС от 03.08.2004 № 3009/04, ФАС Поволжского округа от 25.11.2009 № А55-6151/2009, Северо-Кавказского округа от 28.03.2008 № Ф08-870/08-529А). 

Будьте внимательны в отношении сделок, которые могут подпасть под контролируемые. Дело в том, что по долговым обязательствам любого вида, возникшим в результате сделок, признаваемых в соответствии с НК РФ контролируемыми сделками, доходом (расходом) признается процент, исчисленный исходя из фактической ставки с учетом положений разд. 5.1 НК РФ, если иное не установлено ст. 269 НК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 269 НК РФ). Однако, сделки по предоставлению беспроцентных займов между взаимозависимыми лицами, местом регистрации либо местом жительства всех сторон и выгодоприобретателей по которым является Российская Федерация, не признаются контролируемыми. Следовательно, цены, примененные в указанных сделках, не могут контролироваться (пп. 7 п. 4 ст. 105.14 НК РФ), а займ без налоговых последствий может быть беспроцентным.

Налоговые риски особых условий перехода права собственности

Договором может быть предусмотрен особый порядок перехода права собственности (п. 1 ст. 223 ГК РФ). В сложной экономической ситуации многие организации этим пользуются, стараясь хоть как-то снизить риски потерь. Например, многие в договоре прописывают, что право собственности на товары переходит от продавца к покупателю только после их оплаты.

Если договором установлен особый порядок перехода права собственности, возникает ситуация, когда фактически товар уже находится у покупателя, а право собственности на него еще принадлежит продавцу. Обратите особое внимание, что в таком случае покупатель не вправе до перехода к нему права собственности распоряжаться этим товаром (ст. 491 ГК РФ), например, продать его или подарить. Дата передачи права собственности на товар от продавца соответствует дате получения права собственности у покупателя. Именно на эту дату в налоговом учете формируются первоначальная стоимость приобретенных ценностей (п. 2 ст. 254 и п. 1 ст. 257 НК РФ). Соответственно до этой даты расходы по приобретению товара в налоговом учете отражать очень рискованно.

Это правило применяется, если иное не предусмотрено законом или договором, либо не вытекает из назначения и свойств товара. То есть стороны в договоре купли-продажи могут установить, что покупатель имеет право распоряжаться товаром до перехода к нему права собственности на товар. Но такие условия сторонами договора определяются крайне редко и, к сожалению, порядок налогового учета расходов в подобной ситуации законодательством не урегулирован. 

У продавца тоже могут возникнуть риски. Для организаций, определяющих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль методом начисления, датой получения дохода является день реализации товара (п. 3 ст. 271 НК РФ). Реализацией товаров согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ признается передача права собственности на товар. Поэтому в налоговом учете выручка от реализации товара не отражается до перехода права собственности на товар. До этого момента товары должны числиться в составе отгруженных, но не реализованных. Но договор – это намерение сторон. А вот, что и как было сделано во исполнение этого договора, налоговые органы смотрят по факту. Старайтесь не допустить ситуации, когда стороны договорились о передаче права собственности после оплаты товара, но фактически продавец позволил покупателю это сделать до оплаты. У продавца возникают риски признания дохода именно на дату фактического перехода права собственности на товар. И эту практику поддерживают суды. 

Так, в п. 7 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 НК РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 98), изложена следующая позиция.

Если до перехода права собственности поставщик не контролирует наличие и сохранность товара у покупателя, товар нельзя отличить от собственного имущества покупателя и покупатель перепродает товар, то реализацию надо признавать на дату передачи товара. Президиум ВАС счел, что в таком случае фактические отношения сторон направлены на передачу права собственности вместе с товаром. И налоговые последствия должны соответствовать фактическому положению вещей.

С НДС ситуация иная. Объект налогообложения НДС, как известно, тоже реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). Но алгоритм определения налоговой базы при реализации установлен непосредственно ст. 167 НК РФ, и НДС придется начислять в случае получения предоплаты от контрагента или отгрузки товара, даже если это произойдет до момента перехода права собственности. То, что обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость у продавца возникает на дату отгрузки товаров независимо от момента перехода права собственности, установленного договором, Минфин очень подробно разъяснил в письме от 24 января 2019 г. N 03-07-11/3850.

Бухгалтеру очень внимательно необходимо смотреть условия каждого договора, чтобы не допустить нарушений налогового законодательства.