Присоединение убыточной компании. Убытки от инвестиций в дочерние компании

Деловая цель реорганизации… 

В ходе реорганизации могут создаваться новые юридические лица и прекращать свое существование уже действующие компании. ГК РФ устанавливает следующие формы реорганизации: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. 

Реорганизация влечет за собой переход прав и обязанностей реорганизуемых юрлиц к вновь образующимся или существующим (при присоединении) юрлицам (ст. ст. 129, 387 ГК РФ). Если у реорганизуемой компании были убытки – передаются и они. 

При разделении юрлица вновь созданные организации могут в дальнейшем учитывать убытки реорганизуемой компании. Реорганизация в форме выделения такого права не дает. Это объясняется тем, что выделение из юрлица новой организации не прекращает деятельность реорганизуемой компании, налогоплательщик будет самостоятельно учитывать убытки, полученные до реорганизации (письма Минфина от 26.05.2020 № 03-03-07/43967, от 24.06.2010 № 03-03-06/1/428). 

До 2020 года реорганизация в форме присоединения убыточной компании давала возможность оптимизировать налог на прибыль. Есть такая возможность и сейчас, но применять ее нужно с осторожностью. Федеральный закон от 29.09.2019 г. № 325-ФЗ внес изменение в п.5 ст.283 НК РФ и закрепил условие переноса убытков в ходе реорганизации: единственной целью слияния или присоединения не должно быть снижение налога. 

То есть у реорганизации с участием убыточной компании должна быть деловая цель (термин озвучен Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 (п. 3, 9) и уже почти 15 лет применяется в арсенале проверок ФНС). Деловая цель – намерение получить экономический эффект в ходе реальной предпринимательской деятельности. 

Присоединение убыточной компании может быть выгодно, если вместе с убытками налогоплательщик получает нужные ему лицензии или разрешения, новых клиентов, выгодные контракты с контрагентами, нужные объекты недвижимости и оборудование и пр. 

Поскольку процедура реорганизации может стать поводом для назначения внеочередной выездной проверки (п. 11 ст. 89 НК), даже если со времени проведения прошлой проверки не прошло 3 года, к возможным вопросам нужно подготовиться заранее. 

… и ее подтверждение 

Потенциальную пользу от присоединения нужно изложить в решениях учредителей, в планах развития и т. п. 

Сумма убытка должна быть подтверждена документально. При этом одних налоговых регистров, деклараций и передаточных актов присоединяемой компании будет мало. Потребуются первичные документы – накладные, акты, счета-фактуры и проч. (п. 4 ст. 283 НК, постановление Президиума ВАС от 24.07.2012 № 3546/12, письмо Минфина от 25.05.2012 № 03-03-06/1/278, Определение СКЭС ВС РФ от 30.09.2019 г. № 305-ЭС19-9969 по делу № А40-24375/2017 Определение ВС РФ от 13.10.2020 г. № 303-ЭС20-14984 по делу № А80-05/2019).

«Недобросовестность» реорганизации должны доказывать сами инспекторы (ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК, постановления АС Волго-Вятского округа от 13.02.2019 № А17-2486/2017, Северо-Кавказского округа от 02.09.2019 № А53-15911/2018 округов). Иногда у них это получается довольно успешно. 

Обратите внимание на Определение ВС РФ от 27.11.2019 г. № 301-ЭС19-21842 по делу № А43-24142/2018. Суд посчитал, что налогоплательщик без должных оснований уменьшил свои обязательства по налогу на прибыль (на 27 млн руб.), включив в налоговую базу убытки присоединенной компании, поскольку присоединяемая компания, во-первых, была взаимозависимой с налогоплательщиком (общий учредитель), а во-вторых, на момент реорганизации фактическую деятельность уже не вела. 

Как признавать передаваемые убытки 

Преемник может учесть убыток присоединенной организации уже в своем первом налоговом периоде. Если реорганизация проходит в форме разделения, первый период для новых компаний – от даты создания до конца года, при этом реорганизация в декабре удлинит налоговый период до конца следующего года (п. 2 ст. 55 НК). 

У предшественника последний налоговый период – от начала года до конца реорганизации (п. 3 ст. 55 НК). 

В налоговой декларации по налогу на прибыль (утв. приказом ФНС от 23.09.2019 № ММВ-7-3/475@) реорганизованной компании по итогам года, в котором произошла реорганизация, убытки предшественника отражаются по строкам 010–130 приложения 4 к листу 02 в разрезе годов. При этом для признания убытков действует лимит – 50 % от первоначальной налоговой базы (ст. 283 НК РФ, такой лимит будет действовать до 31.12.2021 г.). 

Обратите внимание, если у реорганизуемой компании были убытки от видов деятельности, по которым налоговая база учитывается в особом порядке, реорганизация ничего не меняет. Например, были убытки по деятельности ОПХ (обслуживающих производств и хозяйств) – уменьшать они могут только налоговую базу по ОПХ правопреемника и т.д. 

Убытки от вложений в уставные капиталы дочерних компаний 

С 01.01.2019 НК РФ разрешает уменьшать налогооблагаемую прибыль на убытки, возникшие в ходе ликвидации дочерней компании. Федеральным законом от 27.11.2018 г. № 424-ФЗ расширен состав внереализационных расходов – в п. 2 ст. 265 НК добавлен пп. 8. Изменение разрешает налогоплательщику включить в расходы отрицательную разницу между доходами, полученными при ликвидации дочерней компании, и ценой вложений в уставный капитал. Однако такие убытки будут пристально изучены контролерами на предмет соответствия стоимости получаемого имущества рыночным ценам. 

Так, в ходе рассмотрения АС Московского округа от 18.07.2016 дела № А41-56172/2015 инспекция выразила сомнение в экспертном заключении и отчетах, решив, что внереализационный доход занижен, поскольку рыночная стоимость земельных участков не соответствует действительности. 

Однако суд поддержал налогоплательщика, указав, что контролеры не доказали занижение внереализационного дохода. Отчеты независимых оценщиков подтвердили данные налогоплательщика. 

Вывод: если ваша организация получает от ликвидации «дочки» не деньги, а имущество, уточняйте его рыночную стоимость в соответствии с нормами Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности».